1. Die Vertrauensgrundlage zwischen einem Käufer und einem Verkäufer kann auch dann gestört sein, wenn der Verkäufer sich bei Vertragsabschluss ordnungsgemäß verhalten hat, jedoch der Hersteller des Fahrzeugs dieses mit einer ihm bekannten und verschwiegenen unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht hat und der Verkäufer nun allein eine Nachbesserung in Form eines von diesem Hersteller entwickelten Software-Updates anbietet (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 – VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371 Rn. 19; Beschluss vom 8. Dezember 2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 13 mwN). Ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die der Tatrichter nicht schematisch, sondern in sorgfältiger Abwägung zu würdigen hat. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Gefahr weiterer Täuschungsversuche des Herstellers besteht.
2. Eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung kann sich auch daraus ergeben, dass ein allein als Nachbesserungsmaßnahme im Raum stehendes Software- Update zwar die vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung beseitigen, aber nachweislich zu anderen Mängeln führen würde.
3. Für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist der Käufer darlegungs- und beweisbelastet (im Anschluss an Senatsurteil vom 11. Februar 2009 – VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 15 mwN).
4. Eine Fristsetzung ist nach § 326 Abs. 5 BGB nur dann entbehrlich, wenn beide Arten der Nacherfüllung unmöglich sind (im Anschluss an Senatsurteile vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20, juris Rn. 82, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; vom 11. Dezember 2019 – VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 39; vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 17; vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn. 23).
5. Zur Schätzung der Gesamtlaufleistung eines Neufahrzeugs im Rahmen der Ermittlung der gezogenen und im Falle des Rücktritts zu erstattenden Nutzungen.
(Amtliche Leitsätze des Gerichts)